«ما عادت کرده ایم کسی که در دادگاهی رایی به نفعش صادر می شود را برنده بخوانیم اما اگر بدین نکته توجه کنیم که او برای به دست آوردن این رای چقدر وقت و هزینه در دادگاه تلف کرده است در می یابیم که به راستی او یک شکست خورده واقعی است ».

بخشی از سخنان آبراهام لینکن در نقد ناکارآمدی رسیدگی محاکم و تاکید بر ایجاد شیوه های جایگزین

چکیده

با گسترش جوامع بشری و افزایش اطلاعات و دانایی مردم ، یکی از مسائلی که دست خوش تغییرات گردیده مسئله قضاوت و حل و فصل اختلاف می باشد . امروزه مردم به دنبال کاهش هزینه و افزایش سرعت در امور جاری زندگی خود می باشند که این مسائل صاحب نظران و اصحاب دعوی را به سوی شیوه های جایگزین حل اختلاف سوق داده است .

شیوه های جایگزین حل اختلاف به شیوه هایی اطلاق می گردد که جایگزین رسیدگی قضایی شده و هدف آن حل سریع دعاوی به وسیله اشخاص خصوصی است. میانجیگری ، سازش،مذاکره، رسیدگی کوتاه و مختصر و… از مهمترین این شیوه است .

در این مقاله بیشتر در خصوص «سازش» به عنوان یکی از شیوه های جایگزین حل اختلاف می پردازیم و در خصوص مزایا و معایب آن صحبت خواهیم کرد .

کلید واژه : شیوه های جایگزین حل اختلاف – سازش- داوری- میانجیگری

مقدمه

وقوع اختلاف و دعاوی میان افراد ، امری طبیعی است اما گسترش جوامع از یک سو و توسعه روابط تجاری و بازرگانی از سوی دیگر ، باعث شد تا بحث تضارب حقوق بیش از پیش مطرح شود. با پیدایش دولت و ایجاد دادگاههای دولتی ، رجوع به محاکم و توسل به شیوه ای قضایی ، به شیوه معمول حل و فصل اختلافات تبدیل شد اما افزایش روزافزون دعاوی و طبیعت پیچیده برخی از آنها همراه با عدم تخصص قضات رسیدگی کننده ، نارسایی های دستگاه قاضی را به تدریج آشکار کرد.

این عوامل صاحب نظران و اصحاب دعوی را بر آن داشت تا در جست و جوی شیوه مناسبی باشند که در مسیر حل و فصل اختلافات،جایگزین شیوه پرهزینه و وقت گیرقضایی گردد. این گروه ابتدا نهاد داوری را برای حل اختلافات و حل سریع دعاوی کافی می دانستند اما گذشت زمان آنان را بر آن داشت تا برای حل سریعتر اختلافات شیوه های دیگر برگزینند. این رو «شیوه های جایگزین حل اختلاف » به یکی از مسائل حقوقی روز تبدیل شد.

یکی از مصادیق شیوه های جایگزین حل اختلاف«سازش» می باشد. سازش به« شیوه ای خصوصی و اختیاری اطلاق می گرددکه در آن شخص ثالث بی طرف ، رابطه دو طرف دعوی را تسهیل کند تا اختلاف حل شود».

در این نوشتار ابتدا در فصل اول کلیاتی در خصوص «شیوه های جایگزین حل اختلاف» و انواع و اقسام آن خواهیم پرداخت ، سپس در فصل دوم به بحث «سازش» به عنوان یکی از مهمترین شیوه های حل اختلاف خواهیم پرداخت.

فـصـل اول : کـلـیـــات

امروزه عمدتاً سه روش مسالمت آمیز برای حل اختلاف در روابط حقوقی اشخاص معمول است :

1-روش قضاء دولتی 2-داوری[1] 3-شیوه های جاگزین حل اختلاف نظیر سازش، میانجیگری و….

قضاوت دولتی یکی از اساسی ترین و رایج ترین روشهاست و قدمت این روش با قدمت دولت برابر است و اساساً کاری حکومتی است . این روش تکیه بر اقتدار دولت دارد و به همین جهت فقط در محدوده حاکمیت دولتها قابل اعمال است .

داوری قضاوتی قراردادی است بر اساس اصول حقوقی و علی القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی تراضی می کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیر دولتی که خودشان قبول دارند محول کنند.

الف)مفهوم شیوه های جایگزین حل اختلاف

(ADR) Alternative Dispute Resolution به راهکاری خصوصی حل و اختلافات از سوی افراد اطلاق می شود. این شیوه ها به رغم تنوع و اقسامی که دارند ، در یک امر مشترک بوده و آن ، ماهیت شبه قضایی یا غیر قضایی و غیر دولتی آنهاست و از آنجا که جایگزین دادرسی دولتی می شوند به شیوه های جایگزین حل اختلاف معروف شده اند به عبارتی دیگر طرفین اختلاف به جای توسل به محاکم دادگستری ADR را بر می گزینند تا دعوای خود را به نحوی که مناسب تشخیص می دهند حل کنند .

تاریخچه ADR

ADR به سبک و سیاق کنونی آن پیشینه ای کوتاه داشته و حدوداً از دهه 1980 رواج یافته است . اما مطالعات تاریخی گویای آن است که بسیاری از مصادیق ADR در دوران باستان نیز مورد استفاده قرار گرفته اند . لذا محققان ریشه حل و فصل اختلاف را در خلاء دادگستری و قبل از وضع قوانین در جوامع بشری و تشکیل دادگاه جست و جو می کنند چرا که از دید آنان نبودن دولت از یکسو و ساده و محدود بودن جوامع از سوی دیگر ، گرایش افراد به انتصاب افراد معتمد را در زمان های گذشته توجیه می کرد . پس از تاسیس مراجع قضایی دولتی نیز این نقش بنیادین ADR همچنان پابرجا بود و گسترش دادگاهها هر چند بر میزان رجوع افراد به ADR تاثیری محسوس گذاشت، آنرا بطور کامل از بین نبرد .

در فقه نیز رجوع به شیوهای غیر قضایی پیش بینی شده و مشروعیت رجوع افراد معتمد برای حل اختلاف به جای رجوع به محکمه مورد تایید فقهای بزرگی چون صاحب جواهر قرار گرفته است فقها ، قاضی را به قاضی منصوب و قاضی تحیکم تقسیم کرده اند که مراد آنها از قاضی تحکیم ، داور است .

در نظام حقوقی ایران نیز هرچند استفاده از حکمیت و سازش تاریخچه ای بسیار کهن دارد اما از آنجا که روزگار ساسانی در تاریخ حقوق ایران باستان به اوج شکوفایی حقوق و  دادگستری معروف است ، ریشه آن را باید در اوستا جستجو کرد.

متاسفانه باید گفت در کشور ما تمایل چندانی برای استفاده از از این روش ها دیده نمی شود و نهادهای داوری محدودی که در ایران فعالیت دارند مانند اتاق بازرگانی ، چندان فعال کارآمد نیستند و شوراهای حل اختلاف نیز که با هدف تشویق مردم به استفاده از شیوه های دوستانه تاسیس شده اند امروزه عملاً جزئی از قوه قضائیه اند و مرجع واقعی ADR به حساب نمی آیند .

در عرصه بین الملل و با گسترش روابط خارجی به ویژه تجارت ضرورت استفاده از شیوه های سریع و صلح آمیز حل اختلافات بیش از پیش شد با این حال استفاده از شیوه های جایگزین حل اختلاف در دعاوی بین المللی تا اواخر قرن 19 اهمیت اندکی داشت و تا نیمه این قرن ، داوری تنها در روابط بین افراد و برای حل اختلافات مردمانی که با هم زندگی می کردند یا مانند اعضای یک خانواده ، در اندیشه حفظ روابط حسنه در میان خود بودند معمول بود .

با رشد تجارت جهانی و توسعه سرمایه گذاری ها پس از جنگ جهانی دوم، گرایش بازرگانان و سازمانهای تجاری بهADR فزونی یافته است به طوری که در بازرگانی بین المللی ،طرفین با پیش بینی شرط ارجاع به ADR قبل از ایجاد اختلاف ، در صددند صلاحیت دادگاههای دولتی را نفی کرده ، اختلافات خود را توسط افراد معتمد و متخصص سریع و مسالمت آمیز حل نمایند .

ب)اقسام شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف

در کنار مزایای متعددی که استفاده از شیوه های غیر دادگاهی حل و فصل اختلافات در بردارد تنوع شیوه های حل و فصل اختلاف نیز این امکان را برای طرفین اختلاف فراهم می سازد که از میان شیوه های مختلف «آی.دی.آر» شیوه ای متناسب جهت حل و فصل اختلاف خود و گاه پیشگیری از اختلاف انتخاب نماید .

«ADR» روشهای متعددی را شامل می شود که مهمترین آنها به اختصار معرفی می گردد. لازم به توضیح است بحث سازش که موضوع  اصلی این مقاله  می باشد در فصلی جداگانه مورد بررسی قرار خواهد گرفت و از ذکر آن در این قسمت خودداری می نماییم .

همانگونه که ذکر شد شیوه های  ADR بسیار متعدد و متنوع اند . برای مطالعه علمی و منسجم این شیوه ها آنهارا بر حسب الزام آور بودن یا نبودن تصمیم شخص ثالث، می توان به سه دسته کلی تقسیم کرد؛

1-شیوه هایی که در آن تصمیم شخص ثالث فی نفسه الزام آور است ؛

1-1 داوری(Arbitration)

تنها مصداق این دسته به شمارمی آید و به خاطر همین ویژگی ؛ رای داور را به رای قاضی تشبیه کرده اند و از آن به شیوه شبه قضایی تعبیر کرده اند .

داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف درباره نزاع و کشمکش و مرافعه دو یا چند تن و در اصطلاح «فنی است که هدف آن ، حل و فصل یک مساله مربوط به روابط دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر و بر اساس آن قرارداد رای می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد».

متخصصان در مورد اینکه آیا داوری نیز در کنار سازش ، مذاکره و میانجیگری ، جزء ADR است یا خیر، اختلاف نظر دارند اما غالب آنان داوری را نیز مصداق ADR می دانند. استدلال این گروه چنین است که ADR ، مشتمل بر شیوه هایی است که بر مبنای تراضی طرفین شکل گرفته و هدف آن ، وساطت و حل و فصل سریع اختلافات به وجود آمده و یا جلوگیری از بروز اختلاف درآینده است . شیوه های مذکور جایگزین رجوع به دادگاه می شوند و داوری نیز به خاطر برخورداری از تمام این ویژگیها از مصادیق ADR به شمار می آید.

امروزه در مقررات داخلی غالب کشورها به مقوله داوری تصریح شده و کنوانسیونهای متعددی در مورد زوایای مختلف داوری تشکیل شده است که از مهمترین آنها می توان به کنوانسیون اروپایی داوری (ژنو) در1961 و کنوانسیون واشنگتن در 1958 اشاره کرد.

همچنین برای یکنواخت سازی قوانین داوری ، مقررات نمونه در سطح جهانی تنظیم و به کشورها پیشنهاد شده است تا مقررات خود را بر اساس آنها تهیه کنند که معروفترین آنها ، قانون نمونه آنستیوال است .

2-شیوه هایی که در آن تصمیم شخص ثالث جز در صورت توافق طرفین الزام آور نیست

مهمترین این شیوه ها عبارتند از :

سازش، میانجیگری، مذاکره، رسیدگی کوتاه ، ارزیابی بی طرفانه ، شیوه احراز واقع و شیوه های ADR ترکیبی

1- میانجیگری (Mediation)

میانجیگری«شیوه ای خصوصی و ارادی است که در آن یک شخص بی طرف ، ارتباط میان طرفین را تسهیل کرده و با تشویق آنها به حل اختلاف ، واسطه دفع دعوا می شود».میانجی یک قاضی نیست بلکه نقش او این است که بدون صدور رای ، طرفین را به حل اختلاف تشویق کرده و با روشن ساختن زوایای تاریک موضوع و تبیین منافع واقعی طرفین ، طی فرایندی غیر رسمی و غیر تشریفاتی بدان ها کمک می کند و طرفین اختلاف نیز با انتخاب کردن میانجی از وی می خواهند که طی جریانی خصوصی و محرمانه و با شیوه ای انعطاف پذیر آنها را در یافتن راه حل مساله یاری کند.استفاده از میانجی گری در جایی مفید است که طرفین اختلاف در دو قطب کاملا مخالف قرار داشته و امکان انجام مذاکره نبوده و یا در صورت انجام آن ، به نتیجه مطلوب نرسیده باشد. در عرصه بین المللی نیز میانجیگری بیشتر در جایی استفاده می شود که طرفین مایل اند باز هم رابطه با یکدیگر را ادامه دهند .

علیرغم غیر الزامی بودن میانجیگری ، گرایش زیادی در استفاده از این روش به ویژه در حل اختلاف بین المللی دیده می شود . به گفته یکی از صاحب نظران: « در میانجیگری، هیچ کس علاقه به سیر حقوقی و قانونی صرف ندارد بلکه همه علاقمند راه حلی هستند که برای اوضاع تجاری و مبادلاتشان مناسب تر بوده و با بررسی آینده احتمالی موضوع و روابط تجاری احتمالی آینده میان طرفین بتوان راه حل سریعتر و منصف تری برای حل اختلاف موجود پیدا کرد .

حتی یکی از متخصصین ADR پیش بینی کرده است که هر چند  امروزه داوری حرف اول را در دنیا می زند اما با توجه به امتیازاتی که میانجیگری بر داوری دارد از جمله کم هزینه بودن و رسیدگی سریعتر و رضایت هر دو طرف از نتیجه کار پیش بینی می شود که در سال های بعد به عنوان بهترین شیوه ADR انتخاب شود .

تفاوت روشن میانجیگری و داوری این است که بر خلاف داوری که در آن رای داور الزام آور است و همانند رای دادگاه بدون رضایت یکی از طرفین (محکوم علیه) نیز به موقع اجرا گذاشته می شود نظر میانجی برای طرفین اختلاف الزام اور نیست و طرفین می توانند نظر میانجی را رد نمایند و نظر پیشنهادی میانجی تنها با توافق و رضایت طرفین قابل اجرا می باشد . به همین دلیل میانجی را همانند قابله ای دانسته اند که پس از شنیدن و ارزیابی دیدگاه ها و ادعاهای طرفین و تشکیل جلسات و مذاکره با طرفین نهایتا راه حلی را پیشنهاد می کند که برای هر دو طرف قابل پذیرش باشد . میانجیگری نیز مانند داوری لازم نیست که در چارچوب یک موسسه صورت گیرد اما اغلب میانجیگرها در چارچوب موسسات خاصی که در زمینه میانجیگری فعالیت می کنند و مطابق با مقررات موسسه صورت می گیرد .

2- مذاکره (Negotiation)

مذاکره روش خصوص، غیر رسمی ، غیر تشریفاتی و غیر الزامی است که در آن طرفین برای رسیدن به توافق دو جانبه یا چندجانبه و دستیابی به نتیجه مرضی الطرفین کوشش می کنند . در این شیوه حل اختلاف ، بر خلاف روشهای دیگر روش های ADR ، شخص ثالث هیچ نقشی ندارد و بار انجام مذاکره و حل و فصل دعاوی تماماً بر دوش طرفین است .

در میان شیوه های ADR ، معمولا مذاکره نخستین روشی است که برای حل اختلاف به ذهن می رسد ، زیرا با توجه به عدم حضور شخص ثالث و برگزاری جلسات کاملاً غیر رسمی ، امکان رسیدن به راه حل سریع و منصفانه بسیار بیشتر است.

در روابط بین الملل بسیاری از اختلافات بین دولتها از طریق مذاکره و گفتگو حل و فصل می شود. در اختلافات بین دولت ها و اشخاص خصوصی نیز از مذاکره به عنوان روش حل اختلاف زیاد استفاده می شود . به عنوان مثال در قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1381 پیش بینی شده است که طرفین جهت اختلاف ابتدا از روش مذاکره استفاده نمایند . در ماده 19 این قانون مقرر شده است :«اختلاف بین دولت و سرمایه گذاران خارجی در خصوص سرمایه گذاری های موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل نگردد در دادگاهای داخلی مورد رسیدگی قرار می گیرد…»

به رغم مزایای فراوان مذاکره ، این روش با محدودیتهایی مواجهه است و زمانی می تواند موثر باشد که طرفین با تفاهم، مایل به رفع اختلاف خود باشند و از نظر وضعیت اقتصادی ، اجتماعی یا سیاسی تا حدودی مساوی باشند . چرا که وجود این فاصله زیاد میان طرفین باعث می شده تا طرف ضعیف تر دست خوش امیال و نظریات طرف قوی تر گردد.

3- رسیدگی کوتاه (Mini-Trial)

رسیدگی کوتاه ، شیوه ای است که در آن ، اختلاف طرفین به طور اختصاری و غیر رسمی نزد شخص ثالث بیطرف ، که نقش تسهیل کننده را دارد مطرح می شود و فرد مزبور به همراه یک مدیر از جانب هر یک از طرفین که دارای اختیارت لازم هستند هیات رسیدگی را تشکیل می دهند و طرفین را در حل اختلاف یاری می رسانند . با این حال نظری که شخص ثالث می دهد برای طرفین الزام آور نبوده و جنبه مشورتی دارد هر چند در صورت توافق طرفین ، نتیجه می تواند در یک سند کتبی درج شده و از نظر حقوقی جنبه الزام آوری داشته باشد .

4- ارزیابی بیطرفانه(Neutral Evaluation)

در ارزیابی بیطرفانه ، خواسته طرفین آن است که نظریه ای غیر الزام آور ارائه شده یا موضوع مورد اختلاف ارزیابی شود . امر اختلافی ممکن است مساله موضوعی امر حکمی یا مساله ای فنی مربوط به رشته ای خاص باشد . این روش برای تغییر یا اصلاح قرارداد نیز بکار می رود وظایف ارزیاب بی طرف و ویژگی های آن تا حدود زیادی شبیه کارشناس بوده و ظاهرً می توان ارزیاب را نوعی کارشناس تلقی کرد، چرا که کارشناس مانند ارزیاب در برخی موارد ، منتخب طرفین بوده و باید با حفظ بی طرفی، از تخصص خود استفاده کرده ، ارائه نظرکند؛ نظری که برای طرفین جز در موارد خاص الزام آور نیست .

5- شیوه های احراز واقع(Fact-Finding)

این روش هنگامی استفاده می شود که جریان مذاکره به علت اختلاف عقیده طرفین و دیدگاههای متفاوتی که آنها در خصوص یک امر موضوعی دارند، با شکست روبه رو شده باشد. در این شیوه شخص بی طرف به ارزیابی وقایع و موضوعات مورد اختلاف پرداخته و با روشن نمودن ابعاد موضوع ، طرفین اختلاف را از طرق نظری مشورتی ، به آغاز مجدد مذاکرات بر می انگیزند.

6- شیوه های ADR ترکیبی( Combind ADR)

علاوه بر اینکه از شیوه های جایگزین حل اختلاف می توان به طور مجزا استفاده کرد، گاهی نیز با یکدیگر ترکیب می شوند در نتیجه اگر اختلاف به وسیله یکی از طرق ADR حل نشد نوبت به شیوه بعدی می رسد . به این شیوه حل اختلاف « ADR ترکیبی» یا ADR چند مرحله ای ( Multi-Step ADR) گفته می شود .

3-شیوه هایی که درآنها تصمیم شخص الزام آور و در عین حال موقتی است

یکی از رایج ترین این شیوه ها (DRB) Dispute Review Board یا استفاده از «هیات بررسی اختلاف» است . از این هیات در قراردادهای مهندسین مشاور (FIDIC) بسیار استفاده می شود . در پروژ های سنگین و زمان بر ، تعداد اعضای این هیات سه نفره  ودر پروژه های سبک تر غالباً یک نفر است که میان افراد مجرب و قبل از آغاز طرح از سوی اعضای شاغل در آن طرح انتخاب می شود و پس از دریافت اطلاعات مرتب از روند پیشرفت پروژه به حل اختلافات احتمالی شرکت کنندگان طرح می پردازد.

فـصــل دوم : ســـــازش

یکی از مهمترین شیوه های حل اختلاف (ADR) سازش می باشد.

مفهوم سازش :

سازش به« شیوه ای خصوصی و اختیاری ای اطلاق می گردد که در آن شخص ثالث بی طرف ، رابطه دو طرف دعوا را تسهیل کند تا اختلاف حل شود» .

شخص ثالث(سازشگر) منتخب طرفین بوده و آنها را در شناسایی و روشن کردن موضوع و تسهیل توافق یاری می کند اما رای او جز در صورت توافق طرفین ، الزامی نیست .

در جریان سازش طرفین می توانند شخصاً در جلسه حضور یابند با این حال استفاده از وکیل جهت روشن کردن موضوعات تخصصی حقوقی و تهیه پیش نویس توافق نامه توصیه می شود . شیوه و آئین رسیدگی سازش کاملا قابل انعطاف ، اختیاری ، محرمانه و مبتنی به اراده اصحاب دعوا و سازشگر است و سازشگر می کوشد تا رای صادره مورد رضایت طرفین بوده و بدون محکوم کردن یک از آنها زمینه را برای حفظ مناسبات و روابط کار آنها در آینده فراهم سازد. از سازش به عنوان یکی از شیوه های متداول ADR در دعاوی مختلف استفاده کرد. با این حال تاثیر مفید سازش زمانی بیشتر است که موضوع مورد اختلاف، حقوقی بوده اما طرفین می خواهند به راه حلی منصفانه دست یابند و در عین حال با توجه به الزام آور نبودن رای ، اختیار تبعیت یا عدم تبعیت از رای در دست خودشان باشد.

به رغم امتیازهایی که سازش دارد مقررات متحد الشکل یا نهادهای تخصصی زیادی در جهان وجود ندارد که اختصاصاً به سازش پرداخته باشند ، ضمن آنکه قانون گذاران داخلی، بر خلاف داوری ، توجه کمتری به سازش داشته اند . با این حال اقداماتی که در سطح بین المللی انجام شده است ، برای مثال در سال 1980 نیز آنسیترال مقرراتی در مورد سازش تهیه دید. در قوانین داخلی برخی کشورها نیز مواردی به سازش اختصاص یافته است . برای مثال مواد 21 ،127 و 131 قانون جدیدآ.د.م فرانسه و مواد 178-193 آ.د.م ایران به این بحث اختصاص یافته است .

بررسی سازش در قانون آیین دادرسی مدنی ایران

در حقوق ایران مبحثی در آئین دادرسی مدنی به «سازش و درخواست آن » اختصاص داده شده است که به دو نوع است : نوع اول ؛ سازش مسبوق به دعوا – طرفین در یک دعوای مدنی قابل سازش، مادام که دادگاه رای خود را صادر نکرده است ، می توانند در جلسه دادرسی یا خارج از دادگاه دعوای خود را به سازش خاتمه دهند و در این صورت اگر در دادگاه حاضر باشند دادگاه سازش و شرایط آن را در صورت مجلس درج می کند وبه امضاء طرفین می رساند و دعوی را مختومه اعلام می کند و اگر سازش در خارج از دادگاه صورت گرفته و سازشنامه غیر رسمی باشد با ارائه آن به دادگاه و تایید صلاحیت آن دادگاه دعوی را مختومه می نماید . مطابق ماده 178 ق.آ.د.م «در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می توانستند دعوی خود را به طریق سازش خاتمه دهند»

نوع دوم : سازشی است که مسبوق به دعوا نبوده و مقررات این نوع سازش در مواد 186 به بعد قانون آ.د.م آمده است . مطابق ماده 186 :«هر کس می تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین ، به طور کتبی ، درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند» و ماده 188 همان قانون مقرر می دارد «بعد از حضور طرفین دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده ، تکلیف به سازش و سعی در انجام آن می نماید . در صورت عدم موفقیت به سازش ، تحقیقات و عدم موفقیت را در صورت مجلس نوشته و به امضاء طرفین می رساند . هر گاه یکی از طرفین یا هر دو طرف نخواهند امضاء کنند دادگاه مراتب را در صورتمجلس قید می کند».

این سازش یکی از روشهای حل اختلاف است و در این نوع سازش هنوز دعوائی مطرح نشده و فقط زمینه آن وجود دارد. طرفی که خود را محق در طرح دعوی می داند می تواند به دادگاه مراجعه کند و از دادگاه بخواهد که طرف او را احضار کند و بین آن دو سازش بر قرار نماید .

مطابق ماده 189 ق.آ.د.م «در صورتی که دادگاه احراز نماید طرفین حاضر به سازش نیستند ، انان را برای طرح دعوی ارشاد خواهد کرد».

درخواست سازش از دادگاه در ایران معمول و مرسوم نیست و به قولی تقریباً متروک است و مواد 186 ال 193 قانون آ.د.م که در قانون سابق نیز وجود داشت از بلا استفاده ترین مواد این قانون است البته معمول نبودن درخواست سازش از دادگاه به معنی غیر معمول بودن سازش نیست . هر روز تعداد قابل توجهی از دعاوی ، در دادگاهها و در خارج از محاکم منجر به سازش می شود ولی تاریخ دادگستری کمتر به یاد دارد که شخص قبل از اینکه دعوائی مطرح کند از دادگاه خواسته باشد که طرف او را برای سازش دعوت نماید .

تفکیـک سـازش از سـایـر شـیوه های حـل اختـلاف

تفکیک سازش از میانجیگری

سازش را می بایست از میانجیگری متمایز داشت ، هر چند اجماعی جهانی نسبت به تعریف و تمییز واقعی این دو واژه وجود نداشته و در برخی کشورها نظیر انگلستان این دو مترادف یکدیگر بکار می برند اما تفاوتهای زیر را می توان میان سازش و میانجیگری قائل شد؛

1-در نظامهای حقوقی که سازش، عملی تشریفاتی بوده و سازشنامه میان طرفین الزام آور است (مانند ایران) تفاوت سازش و میانجیگری آشکار می باشد چرا که میانجیگری نیاز به تشریفات نداشته و رایی هم در آن صادر نمی شود تا الزامی باشد .

2- در سازش ، سازشگر در پایان سازشنامه یا گزارش اصلاحی تنظیمی می کند ولی در میانجیگری ، نقش میانجی محدود بوده و تنها طرفین را به حل اختلاف تشویق می کند. از این رو سازشگر نقشی فعالتر از میانجی دارد.

تفکیک سازش از صلح

این دو نهاد با توجه به تفاوت های زیر از همدیگر جدا می شوند؛

1-رایی که از جانب سازش گر صادر می گردد میان طرفین الزام آور نبوده و آنها می توانند آن را نادیده بگیرند . با لحاظ کردن این ویژگی تفاوت سازش و صلح به خوبی آشکار می نماید چرا که صلح الزام اور است .

در قوانین ایران سازش از نظر الزام آور بودن هیچ تفاوتی با صلح ندارد، چرا که سازش چه در دادگاه باشد و چه خارج از آن الزام آور است و این مطلب را می توان از مفهوم مخالف ماده 185 قانون آئین دادرسی مدنی استنباط کرد. به موجب این ماده «هرگاه سازش محقق نشود تعهدات و گذشت هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده اند ، لازم الرعایه نیست » همچنین ماده 184 این قانون مقرر می دارد:«…مفاد سازشنامه که طبق مواد فوق تنظیم می شود نسبت به طرفین وراث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه ها به موقع اجرا گذاشته می شود…»

2- از نظر تشریفات نیز میان صلح و سازش تفاوت وجود دارد . در قوانین داخلی برخی کشورها مانند فرانسه ، صلح ضرورتاً باید کتبی باشد و گرنه باطل است (بند2 ماده 2044 ق.م فرانسه) در کشور ایران صلح و سازش هر دو تشریفاتی اند برای مثال به موجب ماده 48 قانون ثبت کشور ما، صلح نامه باید ثبت شود والا اعتبار ندارد. در مورد سازش نیز باید صورتجلسه ای تهیه شده و به امضای دادرس و طرفین برسد(ماده 182 ق.آ.د.م) و در مورد سازش خارج از دادگاه نیز به حکم ماده 183 همین قانون «طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار نمایند». اقرار طرفین در صورت مجلس نوشته شده و به امضای دادرس دادگاه و طرفین می رسد. در صورت عدم حضور طرفین در دادگاه بدون عذر موجه ، دادگاه بدون توجه به مندرجات سازشنامه ، دادرسی را ادامه خواهد داد… لذا به نظر می رسد در حقوق ایران تفاوتی میان سازش و صلح وجود ندارد و سازش ، قسمتی از صلح است تنها با این تفاوت که باید در دادگاه به گزارش اصلاحی ختم شود .

تفکیک سازش از داوری:

یکی از موارد مشتبه سازش این است که گاهی با داوری اشتباه می شود. سازش به طریق فنی در کشور ما رواج چندانی ندارد و در مواردی معدود توسط اتاق بازرگانی اجرا می شود و همانگونه که در مبحث مربوط به سازش اشاره شده بلا استفاده ترین قسمت آیین دادرسی مدنی مقررات درخواست سازش (مواد 186 الی 193) است

وقتی دو طرف شخص ثالث را مامور می کنند که بین آنان سازش ایجاد کند شخص ثالث داور نیست بلکه باید زمینه ای را برای سازش فراهم کند و چاره ای بیندیشید و پیشنهادی به طرفین ارائه نماید.

طرفین با وجود اینکه خودشان آن شخص را تعیین نموده اند ولی مکلف به پذیرش نظریه او نیستند و رای داور مانند احکام دادگاه ها توسط نیروی اجرائی دولتی در مورد آنان اجرا می شود . بنابراین می توان در بیان فرق داوری با سازش گفت که داوری تراضی به این است که ثالث در مورد اختلاف حکم صادر کند و آن حکم را قبول کنند ولی سازش تراضی به این است که شخص ثالث پیشنهادی در مورد نحوه صلح تهیه و ارائه نماید بدون اینکه مکلف به قبول آن باشند و این پیشنهاد تنها هنگامی الزامی می شود که طرفین آنرا بپذیرند . به بیانی دیگر در داوری قبول پیش از حکم و در سازش قبول بعد از حکم است .

مزایا و معایب  رجوع به سازش:

1-مزایا

موار ذیل را می توان عمده ترین مزایای رجوع به سازش دانست :

1-صلاحیت محاکم برای رسیدگی , عام و ناشی از حکم قانون بوده اما صلاحیت شخص ثالث در سازش خاص و ناشی از قرارداد می باشد. همین امر سبب می گردد آئین رسیدگی و فرد رسیدگی کننده از آزادی عمل فراوانی برخوردار باشند .

2- درسازش طرفین می توانند اشخاص مورد اعتماد خود را به عنوان شخص ثالث بی طرف برگزینند. تخصصی بودن مسائل تجارت بین الملل نظیر قراردادهای نوین حمل و نقل، قراردادهای سرمایه گزاری و انتقال تکنولوژی اقتضا می کند که اختلافات ناشی از آنها نیز خود به خود پیچیده و گسترده باشد . بی گمان حل اینگونه دعاوی توسط دادگاهها نمی تواند چندان مطلوب باشد چرا که دادرسان محاکم اصولاً برای رسیدگی به اینگونه اختلاف ها تخصصی ندارند . از این رو طرفین تمایل دارند که دعوا توسط افراد معتمد و متخصص رسیدگی گردد و بر خلاف رسیدگی قضایی که طرفین هیچ دخالتی در انتخاب قاضی و آئین رسیدگی ندارند .

3- امتیاز دیگر سرعت در رسیدگی است . از آنجا که دادرسی قضایی مستلزم رعایت تشریفات خاص آیین دادرسی است و از سوی دیگر، غالب افراد مراجع قضایی را برای حل و فصل اختلاف خود برمی گزینند و دادگاه ها با تراکم دعاوی روبه رو هستند ، حل و فصل اختلاف نوعاً طولانی است و در سازش طرفین اختلاف و شخص ثالث مکلف نیستند تشریفات قانون آیین دادرسی را رعایت کنند . در اختلافات بین المللی ، آزادی طرفین در انتخاب قواعد حاکم بر ائین رسیدگی و ماهیت دعوا نیز بر سرعت رسیدگی می افزاید ، چرا که شخص ثالث دیگر الزامی ندارد که قواعد تعارض قوانین را در انتخاب قانون حاکم به دعوا با همان جزئیاتی که قاضی باید رعایت کند لحاظ نماید .

4-سری بودن و محرمانه بودن جریان رسیدگی از دیگر امتیازات سازش محسوب می گردد. مواد 14و19 مقررات سازش آنستیرال به محرمانه بودن رسیدگی در داوری و سازش تاکید می کند و طرفین دعوا نیز با توجه به همین ویژگی و برای جلوگیری از احتمال افشای اسرار تجاری و یا اسناد و مدارک انها ، سازش را ترجیح می دهند.

5-جلوگیری از طرح مسائل پیچیده تعارض قوانین از دیگر مزایای سازش می باشد چرا که ارتباط حقوقی اختلافات بین المللی با چند نظام حقوقی و قوانین کشورهای مختلف و نیز عدم آشنایی طرفین دعوا با قوانین و سیستم قضایی کشورها باعث می گردد معمولاً رسیدگی قضایی طولانی تر گردد. از این رو این امر در تجارت و در اختلافات بین المللی مورد پسند نبوده و نمی باشد و از همین رو سازش را انتخاب می نمایند .

2- معایب

1-تصمیمات حاصل از سازش تنها جنبه مشورتی داشته و الزام اور نیست به عبارت دیگر موفقیت سازش و حصول نتیجه مطلوب تا حدود زیادی به توانایی های شخص ثالث بی طرف و حسن نیت طرف مقابل بستگی دارد .

2-محدودیت های ارجاع پاره ای از دعاوی به سازش از دیگر معایب آن محسوب می شود ، چرا بنا به تشخیص قانونگذار داخلی برخی موضوعات به سبب ماهیت بسیار پیچیده یا مصالحی خاص ، قابل ارجاع به امر سازش و دیگر شیوه های ADR  نیست مثل دعاوی راجع به نظم عمومی مطابق ماده 3060 قانون مدنی فرانسه

قانون نمونه آنستیرال در خصوص سازش تجاری بین المللی

در سالیان گذشته نیاز به وضع قانون در جهت توسعه و تشویق حل و فصل اختلافات از طریق سازش مورد نظر کشورهای گوناگون قرار گرفته است .

در سال 1998 تهیه مقررات متحد الشکل در خصوص سازش تجاری بین المللی در دستور کار آنستیرال (کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد) قرار گرفت و بر این اساس در سال 2002 قانون نمونه سازش تجاری بین المللی به تصویب آنستیرال رسید .

متعاقب تصویب مقررات سازش آنستیرال ، بسیاری از سازمانها و موسسات داوری مقررات خاص خود را در خصوص سازش تهیه کردند که از آن جمله می توان به مقررات راجع به شیوه های جایگزین حل اختلافات اتاق تجاری بین المللی ، مقررات داوری تجاری و روش میانجیگری انجمن داوری امریکا ، روش میانجیگری دادگاه داوری بین المللی لندن ، مقررات موسسه میانجیگری اتاق تجاری استکهلم اشاره نمود .

مجمع عمومی سازمان ملل متحد طی قطعنامه شماره 18/57 مورخ 19 نوامبر 2002، قانون نمونه سازش تجاری بین المللی را تصویب نمود.

قانون نمونه سازش تجاری بین المللی از 14 ماده تشکیل شده است که جنبه های گوناگون سازش را تنظیم می کند و محتوای آنرا می توان به سه بخش کلیات ، آیین سازش و تصمیمات قانونی تقسیم بندی کرد .

در بخش کلیات ، قلمرو قانون ، تفسیر قانون و تکمیلی بودن مقررات آن مورد بررسی قرار گرفته است . مطابق بند 1 ماده 1قانون نمونه ، قانون ناظر بر سازش تجاری بین المللی بوده و مطابق بند 2 ماده 1 سازش به فرآیندی اطلاق می شود که طرفین اختلاف از شخص یا اشخاص ثالثی تقاضا نمایند که به آنها کمک کنند تا بلکه آنها بتوانند اختلافات ناشی از رابطه قراردادی یا حقوقی خود را از طریق دوستانه حل و فصل نمایند و به سازش دست پیدا کنند .

نکته قابل تامل اینکه در قانون نمونه اصطلاح «سازش»و «میانجیگری» را یک عنوان فرض نموده و تفاوتی برای آن قائل نشده است .

در آئین سازش ، شروع سازش (ماده 4)تعداد سازش دهندگان (ماده 5) ، نحوه انتخاب آنان و روش پیشبرد سازش (ماده 6) و نهایتاً پایان سازش مورد اشاره قرار گرفته است .

جهت تشویق افراد به حل و فصل اختلافات از طریق سازش و توسعه  این روش ، قانون نمونه تضمینات خاصی را مقرر کرده است که به موجب ان طرفین احساس امنیت کرده و مطمئن شوند که این روش برای آنها مخاطراتی را در بر نخواهد داشت .

این تضمینات شامل حفظ اسرار مربوط به سازش ، قابلیت پذیرش دلائل در سایر رسیدگی ها ، عدم دخالت سازش دهندگان به عنوان داور، امکان مراجعه به داوری یا رسیدگی قضایی،قدرت اجرایی موافقنامه سازش و توقف مرور زمان خواهد بود .

• قواعد سازش و داوری اتاق بازرگانی بین المللی در 11 ماده در سال 1988 اجرائی یافته است . اگر چه از اول ژانویه 2001 قواعد قواعد روش جایگزنی برای حل و فصل اختلاف مرسوم به ADR اجرا می شود .

نتیـجـه

سازش به شیوه ای خصوصی و اختیاری ای اطلاق می گردد که در آن شخص ثالث بی طرف روابط دو طرف دعوا را تسهیل می کند تا اختلاف حل شود .

سازش به عنوان یکی از شیوه های مهم و پسندیده در حل و فصل اختلافات مورد تاکید شرع بوده و آیات و روایات فراوانی در پسندیده بودن آن وارد شده است و مسلمانان بدان توصیه بلکه امر شده اند .

با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر دادگاه ها و کثرت دعاوی مطروحه در آن ، سازش می تواند به عنوان نسخه شفایخش به کمک دادگاه های دولتی آمده و بخش عظیمی از اختلافات را در خود حل نماید .

سازش به عنوان یکی از روشهای حل اختلاف دارای مزایا و برتری ای می باشد که امروزه به تدریج به سمت جایگاه واقعی خود در حرکت است و کشورهای مختلف با توجه به قانون نمونه آنستیرال در حال تغییر در قواننی داخلی خود می باشند تا بتوانند از این نهاد هر چه بیشتر استفاده نمایند .

متاسفانه در کشور ما در این زمنیه با وجود اینکه در دین و سنت و تاریخ، این نهاد جایگاه عظیمی داشته اما به صورت چارچوب قانونی مشخص از آن استفاده نشده است لذا با توجه به ضرورت توسعه و تشویق شیوه های جایگزین اختلاف در حل و فصل اختلاف نیاز است که چارچوب قانونی مشخصی برای سازش در ایران به تصویب رسد ، قانون نمونه آنستیرال در خصوص سازش تجاری بین المللی می تواند مبنای مناسبی برای قانونگذار در این زمینه باشد و می تواند بین نیازهای جدید عرصه تجارت و نهاد دیرینه صلح در نظام ما ارتباط ایجاد کند .

پایان

منابع و ماخذ

1-شیوه های جایگزین یا غیر قضایی حل و فصل اختلافات (ADR)– یوسف درویشی هویدا- ماهنامه قضاوت – شماده 32- تیرماه 84

2-نگاهی به شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف (ADR) – علی حسین مصلحی و محسن صادقی- نامه مفید- شماره 46- بهمن و اسفند83

3-بررسی قانون نمونه آنستیرال در خصوص سازش تجاری بین المللی – دکتر عبدالحسین شیروی- اندیشه های حقوقی – سال چهارم – شماره دهم- بهار و تابستان 1385

4-کشف حقیقت یا فصل خصومت(آئین داوری ، روشهای حل و فصل اختلاف، سابقه تاریخی و علل رجوع به داوری)- دکتر مرتضی یوسف زاده – ماهنامه قضاوت

5-نگاهی به شیوه های جایگزین حل اختلافات ADR در مقررات جدید اتاق بازرگانی بین المللی – دکتر منوچهر توسلی جهرمی

6- آئین دادرسی مدنی – عبدالله شمس-

7-مزایا و معایب «میانجیگری- داوری» (med-arb) همانند روش جایگزینی حل اختلافات – ستار زیباکلام – مجله کانون وکلا- شماره 2 دوره جدید- شماره 171 پیاپی- دی ماه 1379

1- در خصوص اینکه داوری جزء شیوه های جایگزین حل اختلاف است یا خیر اختلاف نظر می باشد که در صفحات بعد توضیح داده شده است.